论民事诉讼中检察权对审判权的监督制约

摘  要：民事诉讼一贯以诉权和审判权为基本结构模式，而两者的制约和反制约倾向却常常对民事司法的公正和效率构成事实上的阻碍。检察权作为一种“第三方力量”对民事诉讼的介入，形成一种三权制衡模式，从而对审判权进行监督制约，使诉权和审判权的潜在功能得到最大限度的释放，最终实现公正与效率的目标。而这一模式的形成只有在检察机关被定性为法律监督机关的社会主义法律体制下才可能实现。

关键词：审判权；检察权；法律监督

民事诉讼究竟应当以诉权为核心还是以审判权为核心，是学界长期争论的一个问题，由于理论上的逻辑性和实践上的操作性之间在这一问题上的悖论难以避免，关于这一问题的争论还将长期存在下去。不过，从目前学界的主流观点看，基本上采取了折衷主义的态度，大多数学者认为，诉权与审判权均不可偏废，诉权是审判权行使的依据和前提，而审判权是诉权得以实现的保障。然而，诉权和审判权之间的关系并没有因为这种折衷而达到理想的和谐状态，其相互之间的制约和反制约在民事诉讼过程中仍然不时地显现出来。例如，一个案件的发生究竟取决于当事人的起诉还是法院的立案决定？诉讼过程中当事人的辩论权如何才能得到完整的体现和保障？虽然，类似的问题在短期内还难以找到确切的答案，但是，从权力制衡的理论来看，寻求一种现实的解决之道并非没有可能。

一、检察权介入民事诉讼的必要性

权力制衡的原理告诉我们，权力如果不能被制约则极易走向极端，对权力的制约只能依靠能够与之相抗衡的另一种权力。而在私权领域，权利又总是与义务形成互相对应、互相依存的关系，相对而言，义务实际上就是与权利相对应的另一种权利。因此，无论是公权意义上的权力，还是私权意义上的权利，其存在和实现都离不开一定的制衡机制。那么，这种制衡机制用什么样的构造最为科学呢？如果说两种力量之间的抗衡难免要分个高低输赢，那么，“第三种力量”的介入才有可能出现稳定的局面。

从传统的民事诉讼运行模式来看，当事人和法院的结合是诉讼发生的必要条件，而在诉讼过程中，法院总是处于实际上的主导地位，当事人的诉讼权利相对于法院的审判权不能不时刻处于受到不当干预和侵犯的“风险”之中。面对这种情形，“当事人主义”诉讼理论认为诉讼程序应当按照当事人的意愿运行，希望能够以此遏制司法的武断和法官的专横；然而，这种美好的愿望在当事人滥用诉权的现实可能性面前却受到了阻碍。事实上，在现代民事诉讼制度中，纯粹的当事人主义或者完全的职权主义都是不存在的，正如牛津大学的朱克曼教授所指出的：“大陆法程序从整体上是纠问制的或者说是法官控制的，而普通法程序则是对抗制的和当事人控制的，这一观点在理论层面上肯定是错误的。……从不同国家的陈述中呈现的一个最明显的趋势是对民事程序实行司法控制的普遍倾向。”[①]各国的立法都强调对当事人诉讼权利的保障，同时，各国立法也都不乏对法官积极行使审判权力的要求。如何协调诉权与审判权之间的这种矛盾关系，使诉权与审判权都能够得到合理的体现？人们的目光自然而然地投向另一种权力，即检察权。

纵观世界民事诉讼制度的历史和现实，检察权介入民事诉讼并不鲜见，被称为大陆法系发源地的法国可以说是一个典型代表。法国的检察机关在民事诉讼中扮演着十分重要的角色，根据《法国民事诉讼法》的规定，检察机关不仅可以以“主当事人”身份代表一个公法上的法人—国家或省参与民事诉讼，或者自行决定参与婚姻案件、亲属权利案件、教育援助案件、国籍以及撤销专利等案件，而且可以以“从当事人”身份在其认为必要的情况下介入所有的民事案件，例如有关涉及个人身份的案件、涉及未成年人和成年人监护的案件、推定人员失踪的案件、涉及到法人的司法清偿或财产清算程序，等等。有趣的是，检察官作为“从当事人”参与诉讼时并没有诉讼当事人的身份，它既不是原告也不是被告，而是作为某种形式的官方法律顾问在法庭上发表自己的意见，这种意见要求得到法官的充分尊重。[②]检察权对于民事诉讼的介入在其他国家和地区也有所体现，如德国、俄罗斯，还有我国的澳门地区。根据《澳门司法组织纲要法》的规定，澳门检察院可以代表澳门特别行政区、澳门特别行政区公库、市政机构或临时市政机构、无行为能力人、不确定人及失踪人进行诉讼，可以代表集体利益或大众利益进行诉讼，还可以依职权代理劳工及其家属，以维护彼等在社会方面的权利，等等。相关的规定在《澳门民事诉讼法典》中也有体现，如规定澳门检察院可以代表本地政府参与涉及政府利益之诉讼，代理无行为能力人、失踪人、不确定人所进行的诉讼，检察院于禁治产和准禁治产的案件中可为声请人，检察院非为声请人的，也可以辅助参加有关诉讼程序。[③]然而，在司法权被普遍认为是法院垄断的西方国家，检察权并不属于“法律监督”意义上的公权力，它只不过是代表政府或者为维护社会公益而参与诉讼的“两造”之一，在多数情况下，检察权被看作是行政性质的权力，或者是附属于法院的一种司法权力。而在社会主义国家，检察机关属于国家的“法律监督”机关，同时也是国家的司法机关，因此，只有在社会主义的法律制度下，检察权作为独立的“第三种力量”介入民事诉讼才有可能。同时，必须指出，检察机关在民事诉讼中的地位这样一个重大课题不惟社会主义国家独有，而是一个世界性课题，只不过这一课题被历史地赋予社会主义国家来加以解决罢了。

在我国，检察机关属于“法律监督”机关，从法律施行的一般意义上看，这一定性并不存在理解上的障碍，但是，具体到法院的审判权，人们不免会产生这样的疑虑：检察权对审判权的监督如何保障司法独立？其实，这完全是对“法律监督”定性的误解。首先，司法独立这一概念是有特定含义的，在我国，司法独立不仅不符合“议行合一”的政治体制架构，而且不具有西方国家意义上的政治基础和社会基础。这一点已经为不少学者所阐明。其次，民事诉讼中的“法律监督”不能理解成“对法院的监督”，其准确的含义应当是对民事诉讼过程中确保法律施行的监督，这是一种全过程、全方位的监督。正如汤维建教授所指出的：“检察监督所指向的矛头，不仅仅是法院的审判公正，同时也指向其他的执法机关，如行政机关等等。……检察院参与民事诉讼，对当事人的诉权行为既可以起到监督作用，也可以起到保障作用。”[④]因此，在民事诉讼中，检察院的监督对象并非是法院，而是民事诉讼的整个活动。只有认识到这一点，才能对检察院的监督持有一个理性的态度。

检察院作为法律监督机关介入民事诉讼不仅是一种权力，而且也是一种义务。“监督”的含义既有权利的一面也有义务的一面，检察院作为法律监督机关有责任保证法律的切实施行，在民事诉讼活动中也不例外。我国《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”这项规定虽然没有从义务的角度界定检察院对民事审判活动的监督行为，但是，从一项公权力的特性来看，作为司法机关的检察院在这项权力上是没有选择的，也就是说，法律的这项规定意味着检察院负有对民事审判活动的监督义务。进而言之，如果检察院在应当行使监督权而没有及时行使的情况下导致民事审判活动出现违法情形，那么，其作为法律监督机关是难辞其咎的。

二、检察权对审判权的监督范围

检察权对审判权的监督范围，即民事检察监督的范围，是指检察机关应对哪些民事案件的诉讼活动进行监督，以及对案件的哪些具体程序行使监督权。检察机关对民事审判监督的范围，指明人民检察院对人民法院民事审判活动实行法律监督的幅度。一般情况下，民事检察监督的手段是抗诉，即检察机关依照《民事诉讼法》规定的程序，对人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定提出再审的意见，人民法院按照审判监督程序对该案件依法进行再审的诉讼程序。

要明确民事检察监督的范围，首先要准确地理解“民事审判活动”的内涵，这对于依法公正行使检察权，对于完善诉讼程序，都具有重要的积极意义。

（一）正确界定“民事审判活动”的范围

1、正确理解“民事审判”的范围

界定“民事审判”，取决于对“民事”和“审判”两个概念的界定。从宪法关于“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”的定位来看，法院裁决纠纷、确认或创设、消灭权利义务关系的活动，都属于审判活动。“民事审判”既包括法院依据民事诉讼法规定的民事诉讼程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理案件的活动，也包括法院适用企业破产法、海事诉讼特别程序法审理案件的活动。2007年民事诉讼法修正案删去了“企业法人破产还债程序”一章，是因为国家已经制定了专门的破产还债程序法。企业破产法第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”海事诉讼特别程序法第二条规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”过去的实践中，检察机关主要是针对法院适用第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序审理案件的活动进行监督。对于法院适用破产程序、海事诉讼程序审理案件的活动进行监督，检察机关还需要根据实践中遇到的新情况进行探索和总结。

2、民事审判监督不是事后监督

从立法上看，民事诉讼法总则和分则的规定不一致。民事诉讼法总则第十四条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。这里所指的民事审判活动，理应是人民法院审理民事案件的全部诉讼活动，即包括一审、二审和审判监督程序的再审。但是，按照分则第一百八十七条的规定，检察机关检察监督的范围具有了一定的局限性，即只限于对已经发生法律效力的判决、裁定有权按照审判监督程序提出抗诉。因此有观点认为，人民检察院对人民法院的法律监督是“事后监督”。笔者认为，这种观点有失偏颇。抗诉是人民检察院对人民法院的民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的一种法定形式，而不是法律监督的全过程和全部内容。“事后监督说”有悖我国宪法和基本法赋予检察机关的法律监督权，其理论根据是形而上学的。

3、将民事调解纳入抗诉范围

调解是我国司法制度的一大特点，是判决、裁定之外的另一种诉讼结案方式，法院主持调解的活动属于审判活动。实践中，大多数民事诉讼和行政赔偿诉讼是在法院的主持下调解结案的。过去，检察机关对违法或错误调解的监督主要是向法院提出检察建议，缺乏刚性约束力。通过再审纠错，确保调解合法公正，是维护司法公信力的要求。因而，对于不服生效调解的案件，有必要给予相对刚性的救济。

现行法律规定当事人不服调解可以申诉，法院可以依申请进行再审，民事诉讼法第一百八十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十条规定：“当事人未申请再审、检察院未抗诉的案件，法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十九条的规定提起再审。”既然违法的调解可以再审，就有必要授予检察院对调解提出抗诉的职权，为公民、组织不服调解申请再审增加一层保障。另外，实践中相当一部分通过虚假诉讼侵占他人或公共财产、权利的违法行为是通过当事双方恶意串通、达成调解协议来实现的。按照现行诉讼法，涉及公共利益的诉讼案件，往往没有相应的公共利益代表参加诉讼。因此明确规定对损害国家和社会公益的调解，检察机关可以提出抗诉，是平等保护公益与个体利益的需要。[⑤]

最高人民检察院与最高人民法院于2011年3月制定发布了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》中明确规定：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”

（二）我国立法关于民事检察监督范围的规定

关于民事检察监督的范围，我国法律没有明确的条文规定。我国《宪法》第一百二十九条和《人民检察院组织法》第一条均规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。这一规定明确了我国检察机关作为国家法律监督机关的性质。但是，1979颁布的《人民检察院组织法》第4条规定检察院的任务主要是刑事检察监督，而第5条关于人民检察院的5种职权中，仅仅规定了对刑事案件的检察监任，对民事案件和其他案件的检察监督却只字未提。1983年修改《人民检察院组织法》对此也没有明文规定。直到民事诉讼法的制订，《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十四条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，分则第一百八十七条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”将民事检察监督限定在“已经发生法律效力的判决、裁定”。

从我国宪法和人民检察院组织法以及诉讼法总则的规定来看，我国立法对民事检察监督的规定过于概括和原则，对法律监督不能回避的诸多问题均未涉及，使法院的民事审判活动在很大范围内失去了应有的检察监督制约。

从监督职权上看，《人民检察院组织法》、《民事诉讼法》及有关司法解释等现行法律对于民事审判监督权的范围仅仅限定在“违法生效的案件的判决、裁定”，而对于其他诉讼环节的监督，却少有明文规定。[⑥]最高人民检察院出台的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，尽管规定了检察机关在办理民事抗诉案件过程中享有包括调阅法院案卷权、调查权、调取证据权、撤回或撤消抗诉权、发表庭审意见权和提出检察建议权等项职权，但这些权力能否对法院产生约束力还有待观察，尤其是这些仅仅是检察机关在抗诉活动中享有的权利，而且还有一些重要权力缺乏具体规定。检察机关在民事诉讼法律监督活动中，既非实体权利的享有者，也不是实体义务的承担者，而是一个法律监督者。为了充分发挥检察机关监督民事诉讼的职能，就应当赋予其相应的权限，否则，检察机关就难以实现其民事检察监督作用。“检察机关监督民事审判的权限问题也是一个觅待解决的立法问题。”[⑦]

（三）拓展民事检察监督范围的必要性

笔者通过调研发现，当事人的申诉、上访案件大致可分为以下五种情况：一是原审判决裁定符合法律规定的抗诉条件，依法应当按照审判监督程序需要重新进行审理的；二是审判行为违法、怠于履行审判职责、虚假诉讼、不当的执行裁定、决定、通知及执行令等；三是原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；四是庭审、询问笔录制作不规范，判决裁定书出现错别字，引起当事人不满的；五是法院判决正确，而申诉人出于认识的偏差或法律水平所限，误以为判决有问题。有些案件或者说大部分出问题的案件如果检察机关能够对法院的民事诉讼过程进行全程监督，就不会出现错案，一些能够引起社会不稳定的苗头就会及时消灭在萌芽中。但是，如前文所述，民事诉讼法总则和分则的规定不一致，总则的规定在分则上没有得到充分体现，造成了司法机关在具体工作中难以协调的困难，使检察机关很难顺利地履行法律监督职能。仅在抗诉引起的再审案件程序中参与诉讼,范围相对狭小,与真正意义的法律监督不相符合。对民事案件的监督范围限于审判活动，对于人民群众和案件当事人反映强烈的执行程序和大部分裁定不能进行监督。由此可以看出，无论是司法实践还是人民群众，对拓展民事诉讼检察监督范围有着迫切的需求。

因此笔者赞成将民事诉讼法第十四条修改为:人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。并实现由审判监督向诉讼监督拓展、由诉后向全程拓展、由实体向程序拓展。民事诉讼既包括民事审判活动，也包括裁判的执行活动；既包括人民法院的审判活动，也包括诉讼当事人的诉讼活动。人民检察院应参与到民事案件的诉讼活动中去,对人民法院的审判活动和当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动是否合法实行监督。

民事检察监督范围拓展最大的阻碍是民事诉讼理论私法自治原则。私法自治原则认为，法院应该依据诉讼参与人的意思自治，按照民法的规定和原则审理和解决民事纠纷。私法自治原则强调当事人意思自治，并排除国家对私法领域的干涉。因此有很多学者都认为，检察机关对民事诉讼的检察监督，将破坏当事人的意思自治，实际上是国家公权力对私法的干涉。

检察机关拓展民事检察监督的范围并不是要挑战“私法自治原则”甚至民事诉讼经典力量。世界上没有绝对的自由。我们必须看清现实，私法领域的绝对自治从来就没有过。当事人将纠纷交与法院裁判那一刻起，当事人的意思就必须在法定权利的界限内自治。西方国家在20世纪20年代末的经济大萧条之后，国家干预经济生活，尤其是私法领域就成为常态，只不过干预程度随着形势变化而变化。[⑧]而我国现阶段的形势，迫切需要检察机关对民事诉讼活动进行监督。必须明确的是，这种监督并非是对当事人权利的剥夺，而是对法院自由裁量权的必要限制。这恰恰是为了维护当事人的合法权益。

（四）民事检察监督范围拓展的界限

当然，民事检察监督不能无限制拓展，不能拓展到干涉法官的判断，更不能拓展到代替法官。

民事检察监督的起点应当是立案，因为立案是诉讼的前提和基础，立案环节是否规范，立案案件质量的高低，直接关系到审判过程质量的好坏，而立案监督又是立案环节的“过滤器”。建议参照刑事案件立案监督、赋予检察机关民事案件立案监督权，当事人认为符合立案条件而人民法院不予立案的，有权向同级人民检察院提出申诉；人民法院应说明不立案的理由；人民检察院认为有管辖权的人民法院的不立案理由不能成立的，应当通知有管辖权的人民法院立案；人民法院在接到通知后应当立即立案。

民事检察监督的终点应当是执行程序结束，当事人没有上诉或申诉，整个诉讼程序终结。执行要不要检察监督和怎样进行监督，理论上和实践中，特别是检、法两家对此存有颇多争议。法院对当事人民事权利侵害的实现往往发生在执行环节上，而且这些侵害往往是无法补救的，例如一些判决和裁定造成企业的瘫痪甚至破产、对公民房屋的强制拆除等。根据民事诉讼法规定，案件执行过程中，案外人可以通过提出异议的方式引起中止执行。而作为国家专门法律监督机关的人民检察院受理当事人申诉后，经向法院调阅卷宗审查，即使发现判决、裁定确有错误，也无权要求人民法院暂缓执行，无法阻止法院就错误裁判而继续对当事人采取强制措施和制裁措施。按照现行法律规定，在检察机关审查抗诉期间，并不影响法院的执行;即使是在提出抗诉后，只要人民法院未裁定中止执行，强制执行活动仍照常进行，显然是不合理的。“执行难”、“执行乱”的现象，在全国各地法院普遍存在，人民群众,特别是案件当事人的呼声强烈。民事执行检察监督范围主要有：1、执行决定。民事裁判是执行的法律依据，前提公正结局才能圆满。2、执行裁判。主要是对执行中有争议的裁判进行监督。3、执行结果。主要是对当事人有异议的执行结果的合法性、合理性进行监督。同时应赋予检察机关参与执行权、对发现确有错误的判决、裁定、调解的暂缓执行决定权等具体权力。[⑨]

按照我国现行民事诉讼法规定，原告必须是案件的直接利害关系人，当一个民事行为侵害了国有资产的合法权益，或公共利益，造成了国家或者公共利益的损害，因为不是直接侵犯特定的公民、法人或者其他组织的合法权益，从而排除了公民、法人、社团和国家机关提起公益诉讼的资格。有的案件即使当事人具有起诉权，也常常由于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人多，谁也不愿意付出代价让别人搭便车等原因而无人起诉，造成这类案件原告缺位。这类现象，诸如环境污染、国有资产流失等，在经济发展和改革的过程中层出不穷，相关执法部门的执法又存在很大的阻力，导致类似事件无法得到有效遏制。

检察机关作为国家法律监督机关，其法律地位既不同于一般行政机关，又具有能熟练地运用司法手段支持有关部门起诉或以公权提起诉讼的职能优势，就应当成为国家和公共利益的代表，担当这类案件的适格原告。而且赋予检察机关民事公诉权也符合国际通行做法。大多数国家的立法都明确规定了检察机关有权以公益代表的身份提起诉讼、参与诉讼的制度，如法国、德国、意大利、英国等国家已经承认，当为公众需要时，检察官在某些案件中进行控告和在某些案件中可以不作为当事人而仅仅干预诉讼所具有的权利和义务。因此，必须在民事诉讼中设立检察机关参与民事诉讼的接口，使检察机关能够顺利地介入民事诉讼。民行检察部门在开展工作的过程中积累了不少有益的经验，熟悉有关民事诉讼规则，便于提起民事诉讼。同时，为了既保证检察机关代表国家和社会公益行使职权，又要防止国家对一般民事行政案件的过多干预，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，对检察机关提起民事诉讼的范围应只限于严重侵害国家利益和社会公共利益，同时公民、法人或者其他组织没有提起诉讼的案件。[⑩]

三、结束语

笔者认为，法律应明文规定检察机关可以参与所有的民事案件诉讼，即扩大案件范围，不论案件种类、性质如何，检察机关都有权进行监督。也应当对检察机关参与诉讼的范围、原则和程序作出明确的规定,即参与民事案件诉讼的性质和类型应适当宽松,允许检察官以非当事人身份参与诉讼,提出参考方案或发表意见，并对庭审的程序和诉讼活动进行法律监督，对于检察机关不能参与的诉讼应明确予以限制或禁止。至于具体案件派不派员出庭、参不参加诉讼，可以赋予检察机关自由裁量权，由检察机关综合各方面具体情况而定。

检察机关应当重点对标的额大、有争议、有影响、有上访苗头的案件进行监督，主要包括“六种情形”：一是看审判人员在审判活动中有无故意违背事实和法律作枉法裁判的行为；二是看有无以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据的行为；三是看审判人员有无损害国家、公共利益的情形以及侵吞或者违法处置被查封、扣押、冻结款物的行为；四是看执行人员在执行判决、裁定活动中有无严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的合法权益受到损害的行为；五看法官有无收受或者索取当事人及其近亲属或者其委托的人等贿赂的行为；六看法院工作人员有无不依法履行职务，影响公正司法的违法犯罪行为。

另外，检察权对审判权的监督也不是不受约束，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》的规定，人民法院发现检察监督行为违反法律或者检察纪律的，可以向人民检察院提出书面建议。根据此规定，法院拥有对检察监督的异议权，检察权与审判权构成一种双向监督，这样也有利于规范检察权对审判权的监督，有利于公正司法的实现。