《山东审判》：赔还是不赔，这仍然是个问题——未缴纳社会保险可诉性之分析

　　企业职工因第三人侵权受到损害，因工受伤或非因工受伤，职工会住院治疗，并需要一定的休养期限，此即为侵权法中的误工期限。此时，职工无法到单位上班，用人单位以职员未到单位上班为由拒绝为职工缴纳社会保险，职工可否要求侵权人赔偿该损失？实务中对此做法不一，做出的裁定在法理上也欠缺理论支撑。现从保险法和侵权责任法角度分析如下：

　　一、保险法之分析－缴纳社会保险是义务也是法定权利，不能放弃。

　　（一）缴纳社会保险义务之定性－法定义务

　　1、缴纳社会保险是行政法律关系。

　　《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”根据《社会保险法》第六十三条的规定，不缴纳社会保险面临着法律制裁，补交社会保险并缴纳滞纳金。用人单位向国家社会保障部门缴纳社会保险费用，是一种公法上的行政法律关系，不是私法上的私主体之间的权利义务关系 因此，用人单位为职工缴纳社会保险是法定义务。

　　2、自实际用工之日起产生缴纳义务。

　　《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同应该以书面形式订立。”从劳动法的规定来看，劳动关系的建立仅要求订立书面劳动合同。这在理论界和实务界均产生了争议，这样，就使得没有订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系中劳动者的合法权益得不到保护（2）

　　之后颁布的《中华人民共和国劳动合同法》厘清了劳动关系的建立和劳动合同订立的关系，建立劳动关系的标准是“用工”而非书面劳动合同。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《劳动合同法》明确了建立劳动合同的唯一标准即“用工”。关于“用工”理论上有控制说和使用说之争。控制说认为,用工是指劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位或者说用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权。（3）笔者赞同“使用说”，此处的“用工”应理解为“实际用工”，即实际使用劳动力，而不是其他。如果从控制说的角度理解“用工”则又重新回到《劳动法》规定的老路上，不利于劳动者利益的保护。

　　劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”

　　3、缴纳社会保险与实际用工的适度分离?D?D非因法定事由不得停交社会保险。

　　建立劳动关系后，从社会保险的实务操作来看，社会保险是按月缴纳，该月劳动者即使是提供了一天的劳动，用人单位也应当为其缴纳当月社会保险。

　　另外，用人单位在法律规定的医疗期内均应为其发放工资并缴纳社会保险。《山东省工资支付规定》第二十六条对此另以明确，该条规定：劳动者因工负伤或者患职业病的，企业应当按照《工伤保险条例》的规定，支付劳动者停工留薪期间的工资。劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。《中华人民共和国传染病防治法》列为甲类的传染病，以及虽未列为甲类传染病，但按照甲类传染病进行防治的传染病的疑似病人及密切接触者，经隔离观察或者留验排除是病人的，企业应当按照劳动者提供正常劳动时的标准支付其被隔离观察或者留验期间的工资。

　　根据上述法律规定，法定医疗期间的工资不能停发。举重以明轻，法定医疗期间工资尚不能停发，社会保险就更不能不缴纳。

　　需要注意的是，如果法定医疗期满劳动者仍不到单位上班，用人单位应当采取相应的措施解除与劳动者的劳动关系。因为劳动关系已经自实际用工之日建立劳动关系，用人单位若不采取相应措施，仍然要承担缴纳社会保险的义务。

　　（二）缴纳社会保险之再定性－法定权利

　　义务不能放弃，这当无异议。从权利角度而言，出现工伤事故时缴纳社会保险的企业会降低经营风险，若一个企业不为职工缴纳社会保险，可能会遭受到更大的损失。一个企业若发生一起工伤事故，但企业未为职工缴纳社会保险，此时，对企业而言就可能是一个致命的打击。缴纳社会保险，对劳动者而言，会使自己的合法权益得不到保障。

　　因此，社会保险的缴纳关系到实质正义和形式正义的实现。法律的价值在于实现正义。乌尔比安认为，法律与完善的公道和正义是相似的，公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。法律的正义可分为形式正义和实质正义。形式正义又称程序正义、诉讼正义，即严格按照法律程序办案，它着眼于形式和手段的正义性；实质正义是只指法律必须符合自然法和人的理性，它着眼于内容和目的的正义性。（4）用人单位都为职工缴纳社会保险或都未缴纳社会保险，此即为形式正义。但当职工发生因工受伤时则会出现作为个体的劳动者的实质正义能否实现，即其合法权利能否得到法律支持并得到满足。法学界对形式正义和实质正义的地位争论颇多，但对于社会个体而言，实质正义的意义显然要大于形式正义，缴纳社会的保险的劳动者的实质正义更能够得到实现。当劳动者发生工伤事故，因为缴纳了社会保险，劳动者的权益更加有保障，用人单位的风险也会降到最低。

　　由此角度分析，笔者将为劳动者缴纳社会保险的义务定性为法定权利或社会权利。此权利具有法定性，事关企业经营风险的降低和劳动者权益的保障，企业不能放弃该权利。

　　二、侵权法之分析－损失法定化，法律没有规定者不能得到赔偿

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定的侵权责任赔偿范围为医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第十七条规定的赔偿范围为医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六规定的赔偿范围为赔偿为医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。从上述法律规定可以看出，均未规定未缴社保的损失。与此相近的概念是误工费，在《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》对误工费进行了定义，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产损失。（5）《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入确定，该定义并没有涵盖单位未缴社会保险的损失。

　　据此，有人认为，此种损失应该能得到赔偿。因为在民法领域法无明文禁止则为权利，故受害人可要求侵权人承担该损失。笔者认为，此种观点是错误的。

　　1、权利与损失之间并非一一对应关系，在纯粹经济损失情形下的损失没有权利相对应。

　　纯经济损失又称为间接损失，学理上也称为对第三人的损害。由于纯粹经济损失常常表现为一种费用上损失，纯粹经济损失也被认为是因对原告的人身和有形财产造成的实际损害而产生的费用损失。（6）原则上，纯经济损失不能得到赔偿。但在特定情形下可以得到赔偿。我国的《侵权责任法》也认可了纯粹经济损失的概念，该法第二条采用了民事权益的概念。民事权益包括民事权利和民事权益，民事权益是指那些虽然受到法律但未被确定为权利的利益，包括人身法益和财产法益，如商业秘密、纯粹经济利益。（7）特定条件下纯粹经济损失应该得到保护。因此，从纯粹经济损失的角度分析，权利与损失是分开的，权利与损失并不一一对应。对此，有学者认为，纯粹经济损失横跨合同与侵权领域,对传统的民事责任体系提出了重大挑战。在纯粹经济损失赔偿的问题上，首先应解决的，是权利保护与纯粹经济损失之间的关系，以及权利损害与义务违反之间的关系。研究表明，权利的保护和损害赔偿之间存在着巨大的裂隙，权利并不能决定财产损失是否属于纯经济损失。因此，通过权利损害来界定可赔偿的经济损失的范围，其作用相当有限，侵权法应更多地关注行为与损害之间的关系，从义务违反的角度整理侵权法。（8）因此，法无明文禁止则为权利的观点仅仅是一种朴素的观点，经不起推敲。

　　2、法律没有规定该项损失可以得到赔偿，则原告的诉求没有请求权基础。

　　所谓请求权基础，就是指得一方当事人（原告），向他方当事人（被告），有所请求的法律依据。（9）笔者认为，根据王泽鉴先生的请求权基础的理论，没有法律规定该项损失可以得到赔偿没有法律依据，原告的诉求得不到法院的支持。因此，如果法律对该项损失没有规定，原告的该诉求是不能得到法院支持的。

　　3、从司法“三段论”理论上讲，没有法律规定也就无法做出有利于原告的判决。

　　“三段论”是逻辑学上的概念，后被引入司法领域，即“司法三段论”。所谓司法三段论，是指以法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，将小前提与大前提结合起来，则得出结论，即判决。由此可见，如果法律没有规定，则缺乏了大前提，也无法做出有利于主张人的判决。

　　因此，一般情况下，法律没有规定的损失是不能得到法院支持的，即损害法定化。从积极意义上来看，权利主张的增多有利于公民法律素质的提升、社会法律意识的增强，况且日新月异的科学技术和日渐稀缺的自然资源也在客观上催生了新的法益，其中蕴含了法定权利的前身，使新型权利主张的出现成为必然。但从实证法角度看，并不是任何物质利益和人格利益都能被称为权利，也不是任何主观诉求都能借权利之名调动法律的强制力量，法律保护的权利是经过抽象处理的类型化利益，而不是主观化的随性要求。（10）王利明先生也持此种观点，他认为，“从原则上说，在法定损害赔偿制度之下，只有符合法律规定的损害类型的损害，才得获得补救…”。（11）我国关于债权责任法的立法及司法解释中没有规定未缴纳社会保险的损失可以得到赔偿，根据损害法定化的理论，该损失是得不到法院支持的。

　　三、结论

　　综合以上分析，对于未缴纳社会保险的损失，在法定医疗期内用人单位不能拒缴，若拒缴应由用人单位承担法律责任而不能要求侵权人赔偿。同时，法律没有明确规定未缴纳社会保险的损失可以得到赔偿，在采取损害法定化的立法例时该主张是不能得到法院支持的。

　　《山东审判》 2016年第6期